Yazar: Salih ÇALAL*

E-Yaklaşım / Şubat 2024 / Sayı: 374

I- GİRİŞ

Menfi tespit davası, bir hak ya da hukuki ilişkinin var olmadığının tespiti için açılan tespit davasına denir. Diğer bir tanımla davalı tarafından varlığı iddia edilen bir hukuki ilişkinin mevcut olmadığının tespiti için açılan davaya denir. Hukukumuzda tespit davaları hakkında genel bir hüküm bulunmamaktadır ve özellikle, menfi tespit davasının icra takibine etkisini belirlemek için, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu, icra hukukunda menfi (olumsuz) tespit davasını ayrıca düzenleme gereği duymuştur. 

Dava şartı arabuluculuk ise, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması ve arabuluculuk sürecinin tamamlanmış olmasının, zorunlu olması anlamındadır. Bu sebeple, dava şartı arabuluculuk, zorunlu arabuluculuk olarak da adlandırılır. Ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açmadan önce arabuluculuğa başvurulmasının zorunlu olup olmadığı yazımız içerisinde açıklanacaktır.

II- MENFİ TESPİT DAVALARI

Davalı tarafından varlığı iddia edilen bir hukuki ilişkinin mevcut olmadığının (yok olduğunun) tespiti için açılan davaya menfi (olumsuz) tespit davası denir. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukukî ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit davası olarak adlandırılmaktadır.

Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında ya da icra takibinden sonra borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu dava maddi hukuk ve usul hukuku bakımından genel hükümlere dayalıdır ve normal bir hukuk davası olarak açılır. Bir başka deyişle, kendisine karşı icra takibi yapılmış olan borçlu, ödeme emrine itiraz edilmemiş veya itiraz edilmiş olmakla birlikte yerinde görülmemiş olması sebebiyle icra takibi kesinleşse dahi maddi hukuk bakımından borçlu olmadığını ileri sürebilir. Bunun için, takip devam ederken alacaklıya karşı menfi tespit davası açabileceği gibi, böyle bir menfi tespit davası açmamış ve borcu cebri icra tehdidi altında ödemiş ise ödemiş olduğu paranın kendisine verilmesi için alacaklıya karşı istirdat davası açabilir. Diğer bir ifadeyle, menfi tespit davası icra takibinden önce sonuçlanmaz ve ihtiyati tedbir kararı verilmemiş olması (veya ihtiyati tedbir kararının kaldırılması) nedeniyle, (menfi tespit davası görülmekte iken) borç alacaklıya (davalıya) ödenmiş olursa, menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir.

İcra takibinden önce açılan menfi tespit davası ile icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasını ayıran en büyük özellik, dava görülene kadar icrai işlemlerin durdurulması yönündeki tedbir kararının alınmasında rol oynar. Mahkeme, menfi tespit davası açıldığı zaman icra işlemlerin durması için belli bir miktar teminat göstermesini davacıdan ister. İspat bakımından borcun var olmadığı ve geçerli olmadığı söz konusu ise ispat yükünün ağırlıklı olarak Davacı Borçlu gösterilen kişide olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Ancak davacının savunmasında ileri sürdüğü ve davayı açmaya gerek gördüğü sebepler arasında Davalı Alacaklıya karşı bazı tespitler sıralanmış ise borca dair yer verilen konular bakımından ispat yükü davalıya geçebilir. Örneğin borç ilişkisinin vaki olmadığına dair bir iddia halinde Davalı bunun varlığını kanıtlamak durumundadır ya da sahte bir belge söz konusu ise bunun gerçekliğini ispatlamakla yükümlüdür.

III- TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA ARABULUCULUĞA BAŞVURULMASI

Arabuluculuk kurumu, 6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 22 Haziran 2012 tarihinde yürürlüğe girmesi ve birincil mevzuata ek olarak Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 26 Ocak 2013 Tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmasıyla yargı sistemimize girmiştir. 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 7155 Sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanunla 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen 5/A maddesi, ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasını dava şartı haline getirmiştir.

01.01.2019 tarihinden bu yana zorunlu hale gelen ticari davalarda dava şartı arabuluculuk uygulamalarında geçen bu süre içerisinde, ticari dava kavramının geniş nitelikte olması itibarı ile hangi davaların ticari dava kapsamında olduğu konusunda uygulamada çeşitli tartışmalar ve farklı kararlar ortaya çıkmıştır.

Bilindiği üzere, 7251 sayılı Kanun’un 59. maddesi ile, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 73. maddesinden sonra gelmek üzere “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığıyla eklenen 73/A maddesi gereğince tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir. 6502 Sayılı Kanun’un 73/A maddesinin birinci fıkrasında;

a) Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar,

b) Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar,

c) 73. maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar,

ç) 74. maddede belirtilen davalar,

d) Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklarda ise dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır.

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’na “Dava Şartı Olarak Arabuluculuk” başlığı ile eklenen 18/A maddesinin ikinci fıkrasında; “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir” düzenlemesi getirilmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 02.05.2023 tarih ve E.2022/8500, K.2023/1197 numaralı kararında; “…her ne kadar davacı tarafça menfi tespit davalarının 6502 Sayılı Kanun’un 73/A maddesi gereği zorunlu arabuluculuğa başvurulması gereken uyuşmazlıklardan olmadığı ileri sürülmüşse de, Kanun’un 73/A maddesinin birinci fı…