Yazar: Hamit TİRYAKİ*

E-Yaklaşım / Şubat 2023 / Sayı: 362

I- GİRİŞ

İşverenin, işe iade davasında verilen işe iade kararının kesinleşmesiyle süre içinde kendine başvuran işçiyi işe başlatma yükümlülüğü bulunmaktadır. Zira, iş ilişkisi devam ederken var olan feshi mahkeme, kesin olarak geçersiz saymıştır. Diğer bir ifadeyle işçiyle işveren arasındaki iş sözleşmesi (kendine özgü yapısıyla) devam etmektedir.

İşverenin iş başlatma yükümlülüğünü başvurunun kendisine tebliğinden itibaren bir ay içinde ifa etmemesi; feshin geçersiz sayılmasıyla iş ilişkisi taraflar arasında kesintiye uğramaksızın devam ettiğinden, yeni bir fesih olarak nitelendirilmekte ve bu fesihle de iş sözleşmesi sona ermektedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, yargılama makamınca işverence yapılan başlangıçtaki fesih geçersiz sayıldığından, iş sözleşmesi hüküm ve sonuçlarını doğurmaya devam etmektedir ve işveren, işe başlatma yükümlülüğünü ifa etmediği tarihte sözleşme sona ermektedir. Bir başka deyişle iş sözleşmesi baştan geçersiz feshin yapıldığı tarihte değil, işçinin işe başlatılmama tarihinde sona erer([1]).

Mevcut yasal düzenleme de dikkate alınarak yoruma gidildiğinde işverenin işçiyi işe başlatmamasının çeşitli şekillerde karşımıza çıkabilir: İşveren açıkça işçiyi işe başlatmayacağını bildirmiş olabileceği gibi, kendisine tanınan bir aylık yasal süreyi sessiz de geçirebilir ya da bir aylık süre içinde boşta geçen süre ücretini, işe başlatmama tazminatını ödeyebilir.

İşverenin bir ay geçtikten sonraki işe başlatma açıklamasının da herhangi bir önemi olmadığı belirtilmelidir. Bir aylık süre içinde açıkça veya sürenin sessiz geçirimiyle örtülü biçimde gerçekleşen işe başlatmama açıklaması, geçersizliğine karar verilen feshin canlandığı değil sözleşmenin bu tutumla bu tarihte işverence yeniden feshedildiği anlamına alınmaktadır. Hal böyle olunca bunu (işe başlatmamayı) kötü niyetli bir fesih de sayamayız ve bunun için kötü niyet tazminatı istenemez. Fakat haklı ve derhal fesih de sayılamamalı ve ihbar tazminatı gündeme gelebilmelidir([2]).

II- İŞE BAŞLATMAMANIN YENİ BİR FESİH OLDUĞU

Bir miktar tazminat ödeyerek işçiyi işe başlatmaktan kurtulan işverenin bu tutumu nasıl yorumlanacaktır. Bu durum, “Yargı tarafından geçersiz kılınan feshin böylece geçerli hale dönüşmesi” olarak mı yoksa “işverence yapılan yeni bir fesih” olarak mı görülecektir? Sorun tartışmalıdır ama uygulamada Yargıtay’ın da benimsediği anlayış, işe başlatmamanın, bu tarihte işverence yapılmış yeni bir fesih sayılacağı yönündedir. Sözleşme belirsiz süreli olup ortada fesih için haklı bir neden de bulunmadığından işverenin bu tutumu (işe başlatmaması) haklı/derhal fesih sayılamaz. Keza işe başlatmamayı kötü niyetli veya sendikal nedenli fesih olarak da görmemelidir. Sonuçta, işe başlatmama sözleşmenin işverence usulsüz derhal feshi sayılmalıdır. Ancak, bu feshe karşı yeniden iş güvencesini işletmek düşünülemez, fakat ayrıca ihbar ve kıdem tazminatı istenebilip istenemeyeceği üzerinde durulabilir. Öğretide ayrıca ihbar/kıdem tazminatı istenebileceği savunulmaktadır. Ancak, sözleşmenin bu tarihe kadar devam ettiği ve bu sürenin tümünün kıdeme katılacağı kabullenildikten sonra, bizce işçinin ihbar/kıdem tazminatı bu tarihte alabileceği son giydirilmiş ücretten tüm süre için hesaplanarak hüküm altına alınır. Önceki (geçersiz kılınan) fesih sırasında ihbar/kıdem tazminatı ödenmişse, bu durumda son hesaplamadan onların mahsubu yapılmalıdır. Yoksa o fesih tarihinden bu (i…