I- GİRİŞ

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun’un yürürlüğe girmesinden (01.10.2008) önce uygulanmakta olan mevzuat gereğince, hizmet akdi kapsamında SSK sigortalısı olarak çalışmakta iken çalıştığı şirkete daha sonradan ortak olanlar bu çalışmaları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur ile ilişkilendirilmemişlerdir. 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile 4(b) sigortalılarının (bağımsız çalışanlar-devredilen Bağ-Kur), kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4(a) sigortalısı (hizmet akdi kapsamında çalışanlar-devredilen SSK) olarak bildirilmeleri yasaklanmıştır. Kanunların zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar nedeniyle SGK uygulamalarında zaman içinde değişiklikler olmuştur.

II- ŞİRKET ORTAĞI İLE ORTAĞI OLUNAN ŞİRKET ARASINDA HİZMET AKDİ İLİŞKİSİ KURULMASI MÜMKÜN MÜDÜR?

Hizmet akdi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmeyi ifade etmektedir(1). Öğretinin ağırlıklı yaklaşımına göre hizmet akdinin en önemli unsuru bağımlı iş görmedir. Bu doğrultuda bir hizmet akdinden bahsetmek için görülen iş sırasında iş görenin işverenin emir ve talimatı altında olması şarttır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na göre:

Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır. Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir. Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, ticaret şirketleri, şirketin ortaklarının kişiliği dışında ayrı bir kişiliğe sahiptir. Bu itibarla 5510 sayılı Kanun öncesi sigortalılık mevzuatına göre teorik olarak şirket ortağı ile şirket tüzel kişiliği arasında bir hizmet akdi ilişkisinin kurulabileceği kabul edilmiştir. Kabulün gerekçesi, bir gerçek kişi olan şirket ortağının tüzel kişinin yöneticisinin emir ve talimatı altında üçüncü bir kişinin görmesi gereken işleri ücret karşılığında görebileceği varsayımıdır. Gerçekten de bir şirket ortağı, şirketin hizmet akdi ile yaptırması gereken bir görevi ortaklardan birine bağımlılık ilişkisi kurmak suretiyle ücretle yaptırabilir.